SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 1209/22 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento salvamento de voto al auto proferido en el asunto de la referencia.
1. En esta ocasión, la Sala resolvió la solicitud de nulidad que presentó el Ministerio de Salud y Protección Social dentro expediente T-8.668.059, pues esa entidad argumentó que no fue notificada del auto que avocó conocimiento de la acción de tutela y que no se integró debidamente el contradictorio. Asimismo, sostuvo que esto le impidió pronunciarse sobre las pretensiones de la acción de tutela durante el trámite de instancia, con lo cual se desconocieron sus derechos de defensa y contradicción. Por consiguiente, argumentó que, de acuerdo con lo establecido artículo 133.8 del Código General del Proceso, se habría configurado la nulidad del proceso desde el auto admisorio de la acción de tutela.
2. A través del auto 1209 de 2022, la Corte accedió a lo solicitado y decretó la nulidad de lo actuado. De igual modo, ordenó rehacer el trámite de tutela garantizando el derecho de defensa del Ministerio de Salud y Protección Social y de las demás partes y vinculados en sede de revisión. También ordenó a la autoridad judicial que, una vez se surtiera la única o la segunda instancia, se remitiera el expediente directamente al despacho del magistrado sustanciador del proceso.
3. En primer lugar, manifiesto que concuerdo con la importancia de garantizar el debido proceso en los trámites de tutela. Sin embargo, en segundo lugar, me veo precisado a salvar mi voto porque considero que en esta ocasión se ha debido seguir la regla del tercero excluyente establecida en la sentencia T-083 de 2021.
4. En el caso de la sentencia T-083 de 2021, la Corte negó la solicitud de nulidad que presentó Famisanar EPS, por cuanto se discutía la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de un menor de edad que padecía una enfermedad terminal. En esa oportunidad, esta corporación consideró que "demorar aún más la decisión final implica una afectación intensa a los derechos fundamentales de una persona considerada sujeto de especial protección constitucional y, en atención a la gravedad de la enfermedad que padece la accionante, el paso del tiempo resulta especialmente riesgoso para la efectiva protección de sus derechos fundamentales".
5. Igualmente, la Corte estableció que Famisanar EPS no tenía "la calidad de tercero excluyente, es decir, no era el "principal obligado a la satisfacción de dichos derechos, con exclusión de quienes fueron originalmente demandados"42 y que, por ello, "su vinculación en sede de revisión, y no en las instancias anteriores, no implica una afectación intensa a sus derechos de defensa y contradicción". Finalmente, en esa decisión este Tribunal consideró que la EPS Famisanar tuvo la oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el trámite de revisión.
6. En mi criterio, en este caso también se cumplían las condiciones para no acceder a la solicitud de nulidad presentada. En primer lugar, porque en este asunto se examina una controversia relacionada con el acceso a los servicios de salud de un menor de edad. Concretamente, con la autorización de una cirugía en la mano de un niño que sufrió un accidente luego de recoger una bala de arma traumática en la calle. En segundo lugar, porque a mi modo de ver, el Ministerio de Salud y Protección Social es un tercero no excluyente que fue vinculado en sede de revisión, por lo que también tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción.
7. En tercer lugar, estimo pertinente recordar que el artículo 43.2.1 de la Ley 715 de 2001 establece que son los departamentos43 y no el Ministerio de Salud, los encargados de "[g]estionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas". Asimismo, que el artículo 43.2.11 de esa misma legislación les otorga a esas entidades territoriales la obligación de "[e]jecutar los recursos que asigne el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y destinar recursos propios, si lo considera pertinente". En esa medida, el reparto de competencias descrito evidencia que, incluso en el evento en el que la Corte adopte algún tipo de correctivo encaminado a proteger los derechos fundamentales del menor de edad, el Ministerio de Salud y Protección Social no es el "principal obligado a la satisfacción de dichos derechos"44.
8. En los anteriores términos dejo consignados los motivos por los cuales salvé mi voto al auto de la referencia Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 La accionante no indicó la fecha exacta en la que ingresó a Colombia. 2 La accionante no especificó cuál es la cirugía que se necesita. 3 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "10RemiteACorteConstParaCompletarExpediente.pdf". 4 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "04AutoAdmiteTutela.pdf". 5 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "10RemiteACorteConstParaCompletarExpediente.pdf". 6 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "10RemiteACorteConstParaCompletarExpediente.pdf". 7 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "10RemiteACorteConstParaCompletarExpediente.pdf". 8 Expediente digital T-8.668.059. Archivo "05Sentencia.pdf". 9 Esta providencia no fue impugnada. 10Expediente digital T-8.668.059. Archivo "08RemiteACorteConstitucional.pdf". 11Cuaderno de Revisión, Folios 17 a 29. 12 Auto 287 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Auto A-651 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Autos 025A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Auto 536 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y Auto 583 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Auto 363 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. "La notificación del auto admisorio de la demanda a las personas que puedan verse afectados por la decisión garantiza que todas ellas cuenten con el conjunto suficiente de oportunidades procesales para ejercer sus derechos." 17 Corte Constitucional, auto A025A de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. 18 Auto 002 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Las consideraciones de este numeral fueron retomadas del Auto 363 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 El artículo citado dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 2.2.3.1.1.3 De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. // Cuando el juez considere necesario oír a aquél contra quien se haya hecho la solicitud de tutela, y dicha persona sea uno de los funcionarios que por ley rinde declaración por medio de certificación jurada, el juez solicitará la respectiva certificación." (Negrillas fuera del texto original). 21 Numeral 8° del artículo 133 del CGP. 22 Artículo 136 del CGP. 23 Artículo 135 del CGP: "La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. // No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. // La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. // El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación". 24 Ídem. 25 Artículo 134 del CGP: "Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. // La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. // Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. // El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. // La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio". 26 Artículo 137 del CGP: "En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y
292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará". 27 Artículo 135 del CGP. 28 Artículo 138 del CGP. 29 Ídem. 30 Auto 536 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Autos 234 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Auto 113 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 32 Ibidem. 33 Auto 536 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 34 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 35 Auto 288 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; Auto 025A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Auto 270A de 2012 y Auto 065 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 36 Autos 028 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Auto 025A-12, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 37 Artículo. 2.9.2.6.4. del Decreto 866 de 2017: "Los recursos disponibles para la atención inicial de urgencias brindada a los nacionales de países fronterizos en el territorio nacional) serán distribuidos entre los departamentos y distritos que atiendan a la población fronteriza, con fundamento en el número de personas que han sido atendidas históricamente, privilegiando en todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras. La asignación la realizará el Ministerio de Salud y Protección Social o quien asuma las funciones del Consejo de Administración de los Recursos que administra el FOSYGA". 38 Solicitud del Ministerio de Salud, Incidente de nulidad por indebida notificación, p. 7: "de acuerdo con la consulta realizada en el Sistema de Gestión Documental - ORFEO de esta Entidad por parte del Grupo de Administración Documental, con el nombre del accionante, el nombre del Despacho de conocimiento de la acción de tutela, así como el radicado asignado a la acción de tutela, no se obtuvo resultado alguno". 39 Auto 287 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 40Auto 027 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 41 Ver: Auto 287 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Auto 315 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Auto 295 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, Auto 363 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Auto 588 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y Auto 651 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 42 Auto 536 de 2015, reiterado en la sentencia T-083 de 2021. 43 En la sentencia T-106 de 2022, la Corte concluyó que la responsabilidad de prestar los servicios de salud a una menor de edad que no tenía regularizada su situación migratoria en el país. 44 Auto 536 de 2015, reiterado en la sentencia T-083 de 2021 --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------